L’ACTA par le prisme de Cablegate

L’ACTA (« Anti-Counterfeiting Trade Agreement« , « accord commercial anti-contrefaçon« ) est un projet de traité qui vise à harmoniser les législations des pays signataires sur la contrefaçon. Il porte essentiellement sur le triptique « sacs à main – médicaments – films », c’est-à-dire les marchandises de marque (particulièrement de luxe), les molécules sous brevet (médicaments mais aussi OGMs), et sur la propriété intellectuelle (films et autres divertissements, mais aussi logiciels). Comme les télégrammes diplomatiques publiés par Wikileaks s’arrêtent en mars 2010, il est impossible de commenter les développements récents concernant l’ACTA, dont certains sont très intéressants; l’examen des télégrammes entre 2006 et 2010 permet néanmoins d’apporter un certain éclairage sur la nature des négociations qui ont conduit à la situation actuelle.

Si l’ACTA a fait beaucoup parler de lui récemment, c’est essentiellement en creux: les négociations sur l’ACTA ont été tenues secrètes entre 2006 et 2008, jusqu’à ce que Wikileaks ne publie un document de discussion (cette publication est l’un des grands succès de Wikileaks, mais plus technique et donc moins médiatisé que la vidéo Collateral Murder, par exemple). Aussi est-ce essentiellement par les conjectures et les protestations de personnes exclues du processus que l’on entend parler de l’ACTA.

Il est normal et souhaitable que des négociations diplomatiques puissent se mener en secret, tout du moins dans les stades préliminaires. Par nature, une négociation consiste à raffiner des propositions initialement inacceptables jusqu’à arriver à un compromis auxquelles toutes les parties puissent souscrire. Comme par définition on ne négocie pas avec des gens avec qui l’on est entièrement d’accord, il est naturel que les premières propositions semblent scandaleuses, mais ce sont elles qui fournissent la matière première d’un éventuel accord ultérieur. La publication de cette matière première est une tactique courante pour torpiller un processus de négociations: cela déclanche une levée de boucliers qui paralyse les discussions, voire détruit la carrière des diplomates et politiciens impliqués, alors même que la colère est dirigée contre une version du texte qu’aucune partie ne considère comme définitive. Les gouvernements doivent toutefois trouver une mesure entre le secret nécessaire aux négociations et le passage à la sauvette de dispositions illégitimes; et si la population doit se garder d’entrer en fureur sur la base d’informations déformées, elle a un droit légitime à savoir ce qui se fait en son nom, ainsi qu’à une représentation honnête et compétente. [voir à ce sujet Le Rêve brisé, de Charles Enderlin]. Quoi qu’il en soit, il est de facto difficile de tenir secrètes des négociations multiparties, au point que, dans le cas de l’ACTA, elles sont maintenant officiellement publiques.

Il existe 67 télégrammes américains ayant l’ACTA pour thème, dont 14 Confidentiels et aucun Secret. Le thème plus général des droits de propriété intellectuelle concerne 4415 télégrammes (dont 20 Secret NoForn, 17 Secret, 40 Confidential NoForn, et 666 Confidential). Le taux de classification est donc bas. Ces télégrammes ne donnent pas un tableau complet de la situation, puisque des discussions ont lieu directement entre homologues (notamment par vidéoconférences) ou pendant des rencontres internationales. Par exemple, le premier télégramme diplomatique sur l’ACTA en provenance de Singapour parle déjà de « continuer » les discussions, illustration de ce qu’une bonne partie de la réalité échappe à la description par le canal des télégrammes diplomatiques.

Au fil des télégrammes où les diplomates américains décrivent leurs discussions bipartites, passent plusieurs descriptions de l’ACTA à différents stades de son élaboration. Prenant le TRIPS (Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights) comme point de référence, les Américains présentent l’ACTA comme un TRIPS-plus qui rassemblerait quelques pays sympathisants autour de règles de bonne pratique et donnerait l’exemple aux autres. Le traité vise les pays comme la Russie, la Chine et l’Inde, avec pour but soit de les intégrer dans l’accord et les soumettre aux standards désirés par les USA, soit de les mettre face à un front uni de pays alignés sur les USA.

L’ACTA est souvent présenté comme une proposition conjointe des USA et du Japon. Le Japon avait tenté d’avancer des idées sur la protection de la propriété intellectuelle dans le cadre du G8, mais sans beaucoup de succès; par ailleurs, les USA étaient mécontents de ce que le Japon rechigne à les soutenir à l’OMC contre la Chine de peur des représailles de Pékin. En fait, dans la première mention de l’ACTA dans les télégrammes diplomatiques révélés par Wikileaks date du 28 juin 2006. L’ambassade US de Tokyo y rapporte que

les officiels des ministères japonais du Commerce et des Affaires Etrangères ont exprimé un soutien unanime à la proposition du représentant US au commerce de revoir les objectifs des efforts japonais pour promouvoir un cadre global de prévention de la prolifération des biens contrefaits et piratés en cherchant un Accord Commercial Anti-Contrefaçon d’un haut standard avec un groupe select de pays partageant ces idées.

D’après le télégramme américain, les Japonais sont surpris et ravis de l’initiative US, car jusqu’à ce moment seule la France s’était enthousiasmée pour leur proposition faite dans le cadre du G8. Dans cette perspective, on pourrait nuancer que l’ACTA serait un projet américano-japonais: l’impulsion vient d’un groupe de pays plus large, qui inclut aussi au moins la France; et la direction, elle, vient essentiellement du Représentant américain au commerce.

Dès ce premier télégramme, les Américains expriment deux désirs:

Après l’entrevue japonaise de juin, la France est le deuxième pays cité dans un télégramme du 12 octobre 2006. Un diplomate français mentionne en passant la connaissance et l’intérêt de la France pour le projet discuté avec le Japon, mais demande que l’Union européenne et d’autres partenaires soient impliqués à un stade précoce des négociations. Il est transparent que les Français veulent éviter de se retrouver face à un texte abouti qu’ils ne pourraient que refuser ou signer en bloc sans l’amender, et qu’ils préfèrent que les pays européens montrent un front cohérent dans leurs négociations avec les USA plutôt que d’être isolés dans des discussions bilatérales.

En novembre, les USA tentent de recruter le Maroc pour la première tournée de négociations. Le 1er décembre, l’Italie se déclare intéressée, avec la nuance qu’elle devra tenir compte de ses obligations envers l’OMPI, l’UE et le G8; c’est sans doute là une version plus feutrée de réserve exprimée par la France. Le 27, la Nouvelle-Zélande se déclare intéressée, mais là aussi avec des réserves:

  • il ne faut pas que l’ACTA « duplique » les fonctions d’institutions existantes; on sent peut-être là une crainte de tuer ces institutions en les court-cicuitant
  • être attentif aux implications de ce que les saisines seront faites par les gouvernements et plus par les ayants droits
  • faire attention aux spécificités du Droit dans les différents Etats. En particulier, recommander des peines, ou attribuer des pouvoirs de perquisition, peuvent poser des problèmes selon la constitution de certains Etats.

L’ambassade US décrit plus avant les craintes de la Nouvelle-Zélande:

le langage politique autour de cette proposition d’accord sera crucial pour son succès. Pour éviter une réaction contre-productive, le gouvernement néo-zélandais croit qu’il est important d’empêcher que ne s’enracine l’idée que cette initiative représente une « menace » ou qu’elle est un « cheval de Troie » pour l’introduction d’engagements substantiels TRIPS-plus

La formulation mérite d’être notée, puisque le terme de TRIPS-plus est celui-là même que la diplomatie US employait pour décrire l’ACTA dès les premières entrevues à Tokyo en mai 2006.

La première rebuffade survient à Hong Kong vers le 23 janvier 2007. Hong-Kong craint de se mettre en difficulté avec Pékin, tout particulièrement si la République populaire refusait l’ACTA alors que la République de Chine (Taiwan) y adhérerait.

Le 24 mai 2007, un télégramme de Singapour contient deux éléments intéressants:

Au 13 août 2007, il existe un « concept paper » pour les grandes lignes de l’ACTA, esquissé par les USA, le Japon, l’Union européenne, le Canada et la Suisse. A ce stade, les discussions sont encore secrètes, et la manoeuvre pour court-cicuiter l’OCDE, l’OMPI et le G8 a réussi, même si l’Union européenne, elle, ne s’est pas laissée écarter. Le 6 septembre, c’est même sur fond de présidence européenne du Portugal que le rapport suivant est rédigé. On y apprend que l’Italie voudrait que les Etats membres s’impliquent directement dans les négociations, position soutenue par le Portugal; il semble que l’idée serait de permettre aux Etats de s’exprimer pour régler finement les détails de l’ACTA et d’arbitrer les questions de compétences, plus que d’éclater l’UE. Le maître d’oeuvre sur ces questions est à ce stade la Commission européenne.

En plus de l’opposition politique bien connue qu’elle suscite, l’ACTA soulève certaines questions techniques. Notamment, la question des compétences administratives (« ex officio« ), qui est soulevée par le Japon, mais aussi par la Jordanie, par exemple. Recommander des peines contrevient aux principes du Droit dans plusieurs Etats; notamment, le Ministère de la Justice japonais y voit une mesure anticonstitutionelle. A Hong Kong, c’est la fermeture des sites web qui pose problème.

La notion de « riposte graduée », ou « trois avertissements », est un thème récurrent de ce que les USA considèrent comme une bonne pratique. Les diplomates américains mentionnent la question pour la Corée, pour Taiwan, en font un argument central de leur évaluation de la France, jugée « peut-être plus virulente que les USA« . L’idée des « trois avertissements » semble prendre son origine dans l’industrie du divertissement elle-même: la MPAA et la RIA sont mentionnées explicitement, et un télégramme cite Warner, Sony et Universal se réjouissant  de condamnations pénales en Corée. Avec l’implication de la BSA dans le Droit de Singapour, les « consultations étroites » entre le gouvernement US et ses industries, ou la « charte » conclue entre le gouvernement français et certaines grandes entreprises, la nature des collaborations entre Etats et industries se précise.

Les diplomates US laissent parfois échapper des remarques intéressées qui offrent des perspectives sur leur point de vue. Un télégramme s’intitule « Le gouvernement du Canada introduit un texte pour amender les lois sur le copyright – Enfin !« ; ce document cite les objections du professeur Michael Geist, et les Américains se sentent obligés de préciser que pour lui et dans le contexte, « pire » veut dire « plus drastique » (le document original cité par ce télégramme se trouve ici). Un télégramme qui décrit des propositions de lois françaises mentionne que « malheureusement« , il a été proposé de taxer la publicité sur Internet, mais se félicite d’une « charte » entre l’industrie le gouvernement. La session du 9 avril de l’Assemblée nationale y est décrite comme un « théâtre de l’absurde« , où « l’UMP a permis au député qui présidait la session, un Socialiste, de soumettre la mesure au vote« . Un autre télégramme mentionne une proposition de taxe sur les fournisseurs de services Internet qui permettrait de compenser les producteurs français pour les pertes dues aux copies pirates, et note que l’essentiel des oeuvres téléchargées illégalement sont américaines. La question des indications géographiques revient à plusieurs reprises. On devine également l’inégalité des armes entre les USA et leurs interlocuteurs: « la Commission européenne s’inquiète de ce que le gouvernement américain entretien des consultations étroites avec l’industrie US, alors que l’UE n’a pas les mêmes possibilités de partager le contenu qui se discute dans les négociations« .

Après la publication de documents par Wikileaks, l’ACTA devient un sujet de débat public, et le secret qui l’entoure, ainsi que sa nature même,  suscitent des critiques. Les diplomates US relèvent que la « riposte graduée » est particulièrement critiquée, et jugent même que le secret des négociation et le contournement de l’OMPI sont devenus un argument fort pour les opposants à l’ACTA. Le climat politique se fait plus hostile, avec la montée en puissance des « partis pirate » en Suède et en France, et la fronde des députés socialistes à l’Assemblée nationale, soutenue par des associations de consommateurs. Pour citer l’ambassade US de Paris, « l’argument que les droits des petits sont piétinés par la grosse industrie du divertissement trouve de l’écho, même dans un pays aussi sensible à la culture que la France« .

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